Esclusione per irregolarità del contratto di avvalimento e soccorso istruttorio
Avv. Federico Palumbo – In una recente sentenza (Tar Lazio, sez. II, sentenza 20 ottobre 2021, n. 10735) il TAR Lazio è stato chiamato ad esprimersi sulla legittimità dell’esclusione di un concorrente da una procedura aperta per l’affidamento di un servizio di radiocomunicazione, in ragione di “insanabili irregolarità” del contratto di avvalimento, avente ad oggetto il requisito di capacità tecnica richiesto dal bando, consistenti nella mancata individuazione delle risorse umane e dei beni strumentali messi a disposizione dall’ausiliaria, nonché dell’impegno di quest’ultima ad eseguire direttamente il servizio.
La concorrente esclusa, in particolare, ha contestato la legittimità del provvedimento di esclusione, sostenendo che, essendo entrambe le società (ausiliaria e ausiliata) parte del medesimo gruppo, l’omissione sopra indicata, pur contestata, poteva ritenersi sanata o quantomeno sanabile mediante l’attivazione del soccorso istruttorio.
Nella pronuncia definitiva, il TAR Lazio ha innanzitutto osservato che tanto il contratto di avvalimento, quanto la dichiarazione integrativa, non contenevano alcuna indicazione dei mezzi, degli strumenti, delle risorse o del know how che l’ausiliaria avrebbe dovuto mettere a mettere a disposizione della ricorrente ai fini dell’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto, di talché in base alla documentazione di gara era oggettivamente impossibile valutare il possesso in capo al concorrente della competenza tecnica richiesta dalla lex specialis.
Né, secondo i giudici capitolini, la mera indicazione nel contratto di avvalimento dei contratti eseguiti dalla società ausiliaria avrebbe potuto supplire a tale mancanza, dato che tale “prestito” formale del requisito richiesto dalla lex specialis non era stato accompagnato dalla specificazione delle modalità operative attraverso le quali essa sarebbe stata messa in condizione di avvalersi in concreto, nell’ambito della commessa, delle competenze tecniche sottese all’esecuzione dei suddetti contratti.
Premesso dunque che l’omessa indicazione nell’offerta dei mezzi e delle risorse messe a disposizione dal concorrente per garantire alla stazione appaltante il possesso in concreto delle competenze tecniche necessarie all’esecuzione delle prestazione è valido motivo di esclusione dalla gara, secondo il TAR Lazio l’appartenenza dell’ausiliaria e dell’ausiliata al medesimo gruppo societario, pur essendo circostanza potenzialmente idonea a sanare la mancata previsione di un compenso in favore dell’ausiliaria, non avrebbe potuto comunque sanare tale vizio, essendo le due società soggetti distinti.
Quanto al soccorso istruttorio, il TAR Lazio ha rilevato l’oggettiva impossibilità di attivazione dello stesso in un contesto in cui il contratto di avvalimento non consentiva in alcun modo l’individuazione di un contenuto essenziale ai sensi dell’art. 89 del D.lgs. n. 50 del 2016, ovverosia le risorse messe a disposizione dell’ausiliata al fine di rendere effettivo il possesso in capo alla ricorrente delle competenze tecniche richieste dalla lex specialis.
L’attivazione del soccorso istruttorio in una simile fattispecie, infatti, avrebbe comportato l’inammissibile produzione di una dichiarazione integrativa postuma del contratto che, lungi dall’essere solo un elemento formale della domanda, era invero necessaria proprio ai fini della valutazione circa il possesso di uno dei requisiti richiesti ai fini della partecipazione alla gara.
Il soccorso istruttorio, del resto, è stato concepito come uno strumento finalizzato a superare vizi, carenze e irregolarità di natura formale o documentale, ma, come è evidente, esso non può essere impiegato per ottenere una dichiarazione di volontà non espressa da parte dell’offerente, né tanto meno può consentirla per sanare una mancanza, posto che, in caso contrario, si addiverrebbe ad una modifica sostanziale delle dichiarazioni di gara, incidente sulle stesse modalità di partecipazione (con conseguenze sul canone generale della par condicio tra i partecipanti alla procedura), nonché sull’esecuzione della prestazione da parte dell’operatore economico, e dunque sulla conformazione complessiva dell’offerta.
